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法考每天背一点之商经知(13)

2019-07-24  知识传承...

三、公司的解散

公司解散是指公司因发生章程规定或法律规定的解散事由而停止业务活动,最终失去法律人格的法律行为。

(一)原因

1.自愿解散:

(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

在此种情形下,可以通过修改公司章程而使公司继续存在,并不意味着公司必须解散。

(2)股东会或者股东大会决议解散;

(3)因公司合并或者分立需要解散。

2.强制解散。强制解散的原因是指由于某种情况的出现,主管机关或人民法院命令公司解散。《公司法》规定强制解散公司的原因主要有:

(1)主管机关决定。国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出解散的决定,该国有独资公司应即解散。

(2)公司违反法律、行政法规的规定被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销,如《公司法》规定:公司成立后无正当理由超过6个月未开业的,或者开业后自行停业连续6个月以上的,可以由公司登记机关吊销营业执照。

3.司法解散——公司僵局的解决途径。依据《公司法》的规定,如果公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部表决权10%以上的股东,可以请求法院解散公司。

(1)司法解散公司的构成要件:

①公司经营管理发生严重困难。这种情况就是所谓的公司僵局。公司僵局,是指公司在存续运行中由于股东、董事之间矛盾激化而处于僵持状况,导致股东会、董事会等公司机关不能按照法定程序作出决策,从而使公司陷入无法正常运转,甚至瘫痪的状况。具体指以下四种情形之一:

a.公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的。

b.股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续2年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的。

c.公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的。

d.经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。

②继续存续会使股东利益受到重大损失。

③通过其他途径不能解决,即要“用尽公司内部救济”。

注意:股东知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等均不构成请求法院解散公司的理由。

(2)原告股东的资格。单独或合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求法院解散公司。

(3)公司的诉讼地位。在原告股东提起解散公司之诉时,应当将公司列为被告。

《公司法解释(二)》关于股东提起解散公司诉讼的重要内容:

第2条规定:股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,人民法院对其提出的清算申请不予受理。人民法院可以告知原告,在人民法院判决解散公司后,依据《公司法》第184条和本规定第7条的规定,自行组织清算或者另行申请人民法院对公司进行清算。(即先解散,再清算)

第3条规定:股东提起解散公司诉讼时,向人民法院申请财产保全或者证据保全的,在股东提供担保且不影响公司正常经营的情形下,人民法院可予以保全。

第4条规定:股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。原告以其他股东为被告一并提起诉讼的,人民法院应当告知原告将其他股东变更为第三人;原告坚持不予变更的,人民法院应当驳回原告对其他股东的起诉。

第6条规定:人民法院关于解散公司诉讼作出的判决,对公司全体股东具有法律约束力。

(二)公司免于解散而存续

公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时,可以通过修改公司章程而存续。

(三)法律后果

1.公司除因合并或分立解散无需清算,以及因破产而解散的公司适用破产清算程序外,其他解散的公司,都应当按《公司法》的规定进行清算。

2.解散中的公司,其法人资格仍然存在,但公司的权利能力仅限于清算活动必要的范围内。

3.公司原有的法定代表人和业务执行机关丧失权力,由清算人接替之。

四、公司的清算

除公司合并、分立豁免清算外,其他公司解散的情形都需清算。

注意:1.合并、分立豁免清算是例外,因为公司合并、分立主体资格有继承,不会逃债,因此不需要清算。

2.公司清算分为破产清算程序和非破产清算程序。前者适用《企业破产法》规定的程序,后者适用《公司法》规定的程序。《公司法》规定的清算程序如下:

(一)成立清算组

公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组,开始清算。清算组,是指在公司清算期间负责清算事务执行的法定机构。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请法院指定有关人员组成清算组进行清算。法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

根据《公司法解释(二)》第7条第3款规定,债权人未提起清算申请,公司股东申请人民法院指定清算组对公司进行清算的,人民法院应予受理。清算组成员可以从下列人员或者机构中产生:

1.公司股东、董事、监事、高级管理人员;

2.依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构;

3.依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。

(二)清算组的职权、义务和责任

1.清算组的职权:

(1)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;

(2)通知、公告债权人;

(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;

(4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

(5)清理债权、债务;

(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;

(7)代表公司参与民事诉讼活动。

注意:(1)清算组在清算期间取代三会(股东会、董事会、监事会),清算组的负责人取代法定代表人。

(2)清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。

(3)在申报债权期间,清算组不得对债权人进行个别清偿。申报期间还债,会破坏债权的平等性。

2.清算组的义务和责任。清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

(三)清算程序

1.通知和公告。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。

根据《公司法解释(二)》第13条规定,债权人在规定的期限内未申报债权,在公司清算程序终结前补充申报的,清算组应予登记。

债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

2.制定清算方案和处分公司财产:

(1)清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者法院确认。

(2)公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

注意:分配剩余财产时需要注意公司财产在未清偿公司债务前,不得分配给股东。

(3)清算期间公司存续,公司不得开展与清算无关的经营活动。

(4)清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足以清偿债务的,应当立即向人民法院申请宣告破产,清算组不可以回避。

3.清算结束。公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。

【总结】清算方案、清算报告的报送主体相同,均为报“股东会、股东大会或者人民法院”确认。

五、公司法重要知识点归纳

(一)公司自治

1.由公司章程(或“约定”)决定优先之事项:

(1)针对所有公司的:

①公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。

②公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。

(2)针对有限责任公司的:

①股东会定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。

②股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

③董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

④董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。

⑤执行董事的职权由公司章程规定。

⑥监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。

⑦国有独资公司监事会成员不得少于5人,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。

⑧章程对股权转让另有规定的,从其规定。

⑨自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。

⑩股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

(3)针对股份有限公司的:

①监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于1/3,具体比例由公司章程规定。

②章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。(提示:这里的章程只能在法律规定外增加限制,而不能与现有法律规定相抵触。)

③股份有限公司按照股东持有的股份比例分配税后利润,但章程规定不按持股比例分配的除外。

2.由章程在法定范围内“选择”之事项:

(1)公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记(提示:章程“三选一”产生法定代表人)。

(2)公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额

(二)股东诉讼

1.股东直接诉讼:

(1)诉因:股东自身利益受害;

(2)前提条件:无;

(3)原告:任一股东;

(4)被告:侵害该股东利益之任何人。

2.股东代表诉讼:

(1)诉因:公司利益受害;

(2)前提条件:用尽公司内部救济,即公司自身无意起诉;

(3)原告:有限责任公司中任一股东、股份有限公司中单独或合计持股达1%以上且持股时间连续180日以上之股东;

(4)被告:侵害公司利益之任何人。

3.两会(股东会或董事会)决议无效之诉:

(1)诉因:两会决议内容违反法律、法规;

(2)前提条件:可在任何时间提起;

(3)原告:任何利害关系人;

(4)被告:公司。

4.两会(股东会或董事会)决议撤销之诉:

(1)诉因:两会召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程;

(2)前提条件:

①诉讼必须在决议作出后60日内提起;

②法院可以应公司的请求,要求起诉的股东提供相应担保;

(3)原告:任一股东;

(4)被告:公司。

5.解散公司之诉:

(1)诉因:公司出现僵局,两会(股东会或董事会)持续2年以上无法召开或无法作出决议;

(2)前提条件:用尽公司内部救济,即除解散公司外无法消除僵局;

(3)原告:单独或合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东;

(4)被告:公司。

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